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李以所:德国政府资产管理的民营化
作者:李以所 | 文章来源:本站原创 | 更新时间:2014-11-19 23:51:43

    一、关于民营化的理论基础

    对于“民营化(Privatisierung)”这个概念[1],无论在德国的经济政策中,还是在相关法律中都没有清晰明确的定义,即使在德国学术界也还没有形成通说,但有一点共识是:鉴于民营化现象的复杂性,表现形式的多样性,故不能对其进行统一的定义[2]。但综合各种德文的学术文献,本报告考虑可以为民营化做一个粗略性的概括:即在全球范围内,可将民营化的大致定义为:将公共任务全部或部分分派给私营企业或私法主体的行为[3]。对这个简单定义的准确理解可以借助对民营化形式进行基本划分来获得。

    从将政府担负的任务和责任向私人部门转移的视角观察,可以根据转移程度的大小强弱划分民营化的各种形式。首先是根本就不涉及转移的公法组织形式,这主要包括行政机关、受命企业(Regiebetrieb)和自有企业,这时任务履行和任务责任都保留在公共部门手中;其次是形式民营化,主要是指公共部门的自有公司,一般采用有限责任公司或股份公司的形式,这时任务履行及其责任仍保留在公共部门;再次是功能民营化,主要涉及行政权限授予私人(Beleihung)、行政协助、公私合作制(Public Private Partnerships)等,一般采用的形式有基于交换合同的合作和混合经济公司,由私人部门负责任务履行,而政府则承担担保责任(Gewährleistungsverantwortung);最后是实质民营化,即将公共任务完全移交给私人部门,政府承担必要的监管责任和承接责任(Auffangverantwortung)。对于上述分类很有必要进行澄清的是任务责任和履行这两个概念:所谓的任务责任是指公共任务的承担者应承担最终责任,确保任务在事实上的完成,针对相关需求者,尤其是公民的给付能够实际被提供。而所谓任务履行是指向需求者提供给付以完成任务的实际行为。任务责任和任务履行并非一定要由同一主体承担完成,而是可由不同的主体各司其职分工负责。其中,公共任务履行和任务责任的义务向私人部门的转移程度是民营化过程分类的决定性因素。

    所谓形式民营化,也被称为表面民营化或组织民营化,指的是:将公共任务的履行转交给由公共部门100%控股的采用私法形式的公司[4],即所谓的自有公司[5]。比较典型的做法是将地方上的受命企业或自有企业转型为有限责任公司或股份公司。在这种形式民营化的情况下,任务和责任向私人部门转移的程度最低,也就是说,履行公共任务的责任依旧由公共部门承担,只是它在具体的履行工作的过程中采用了其它的组织形式[6]。

    但在具体实践中,表现形式最具多样性的是功能民营化[7]。从广义上说,功能民营化是指一个至少部分程度上独立于公共部门的私人主体参与公共任务的完成工作,而公共部门则在考虑民主合法性基础[8]的情况下,对于依法完成公共任务承担担保责任。一般来说,在这方面可分为两种情况:一种是使用不属于主权活动的行政协助;另一种则是将行政权限授予私人。此外还包括那种委托私人执行公共行政的补充业务。这种行政的“补充任务”或“附随任务(Annexaugaben)”一般采用政府合同出租(Contracting out)或外包(Outsourcing)的形式,这主要是指公共部门某项单一功能对外发包的情况,并非维持行政运营所不可欠缺,一般是不触及政府与公众外部关系的行政机关内部事务。如办公大楼的清洁、公务车辆的维修、法律咨询、印刷服务等。法律规定的功能民营化事例在德国《循环经济和垃圾法》[9]、《联邦水利法》[10]、《巴登符腾堡州水资源法》[11]中都有提及,另外在《建筑法典》中还单独专门规定了功能民营化的程序步骤[12]。

    作为功能民营化的特定表现形式,在公共部门和私营经济主体的多样化合作中,产生了公私合作制的概念[13]。公私合作制的特点是:公共部门和私人部门在长期的、有共同目标的项目中,在签订合约的基础上,共同负责,共担风险;在这种合作关系中,私人经济主体为公共项目[14]的完成做出突出贡献。而作为附随任务的政府合同出租或外包以及纯粹的融资业务,也即所谓的融资民营化,显然都不能满足上述前提条件,而不能被视为是公私合作制项目[15]。对于公共部门和私人部门之间在公私合作制领域的合作可以采用多种形式实现[16]。

    为了使国家履行其担保责任,公私合作制项目需要一个可持续性的、具有生命周期导向的规划和控制。因为根据合作任务和组织的不同,行政管理部门需要长期承担数额庞大的财政投入和可能出现的大型风险。合作过程调控的关键因素是公私合作制成果评估,在计划和实施项目的每个阶段[17],公私合作制成果评估都要求对项目目标的实现情况和经济性做出全面的调查。

    在实质民营化(也叫任务民营化)的情况中,公共部门并具体不参与相关任务和项目,而是将整个项目和任务,包括项目建设和与任务相关的责任都转交给私营部门。在遵守竞争规则以及相关法律规定,尤其是管制法律的规定的前提下,项目和任务被放到市场上由多家私营企业进行竞争[18]。

    如果民营化的项目和任务是为了维持和保证向全体公民提供质优价廉的给付,即该给付带有强烈的公共福祉利益的色彩,政府要对这类实施实质民营化的项目继续承负担保责任。当然这种责任具体表现为政府的管制责任和民营化效果责任。此外如果私人供应者缺位,必要时政府则还需负担承接责任。所以,对此一定要有一个基本认识,就是即使在实质民营化中,也并不意味着是政府绝对的全面的退出。

    二、德国政府资产管理实施民营化的法律框架

    与公权独占(Gewaltmonopol)相关的政府核心任务,如国家的内外安全、外交、国防、国家行使司法管辖的义务(包括强制执行、刑罚执行)以及财政资源保障等,不能采用实质民营化[19]。另外,在干预式行政(Eingriffsverwalung)的领域内[20],具体来说,首先是秩序行政,在其中政府承担着不可推卸的义务,或者政府可以采用负担设定的形式干预公民的自由和财产[21]。考虑德国联邦和联邦州皆需遵守[22]的功能保留原则[23],属于干预式行政的国家任务一般也不适宜进行实质民营化,在涉及到实施主权决策权限和执行主权行为权限的情况下[24],则坚决不能,没有任何通融之余地。

    较之干预式行政,属于给付行政(Leistungsverwaltung)的公共任务就更适合进行民营化,这主要是指那些政府通过给予公民或法人利益和便利等方式实现行政目的的活动[25]。在将部分给付行政进行民营化的情况下,其相应的活动要遵守宪法规定并接受普通法律的约束。在德国,需要特别注意的宪法框架条件是:

    因为从民主原则[26]和法治国家[27]原则派生而出的法律保留原则,根据联邦宪法法院的重要性理论[28],并不局限于干涉性案例,而是适用于所有的基本规范领域,尤其是与基本法有重大关系的领域,故法律保留原则在给付行政的领域内,也适用于相关的民营化决策。这个方面的典型案例是,允许私营企业参与公民个人信息和敏感数据的处理工作,如关于国家公务人员的疾病信息[29]。

    此外,在形式民营化和功能民营化的框架中,民主原则都至关重要。一般来说,民主原则与功能民营化并不存在对立。鉴于国家行为民主合法性的相关规定[30],国家要就民营化的公共任务承担相应的担保责任。根据这种责任,那些将行政权限授予私人的行为要接受来自政府的专业监管,而且政府的这种监管权具有相当的裁量自由,私人部门要给予政府监管的自由裁量必要的尊重[31]。如果公共部门自己以私法形式运营企业,也即采用自有公司或混合经济公司的形式,同样他也需要确保自己能够对私人权利主体施加适当的影响,这在预算法和地方宪法等普通法律中都有具体的规定。

    社会国家原则[32]要求地方乡镇政府确保提供恰当质量的、适当条件下可用的公共基础设施,这些设施对当地居民的经济、社会和文化福利是非常必要的[33]。

    《基本法》第28条第2款以及相应的州宪法保障,承认了地方乡镇政府在法律框架内全面处理当地事务的权限以及决定任务完成方式方法的权限[34]。但对于乡镇政府的经济活动,上述规定只适用于与公益目的直接相关的情况,故那些属于纯粹营利性的活动则不在这些规定的限制之内。

    另外,地方政府民营化的许可还取决于任务的性质[35]:自愿性任务一般允许进行实质民营化,例外的是那些需要履行社会国家规定的生存照顾的给付任务。在这个方面,联邦行政法院做出了扩张性的解释规定,即《基本法》第28条第2款要求乡镇政府有义务完成其自身的经常性任务,只要这些任务是植根于当地事务的。因此,一个乡镇政府并无法摆脱与当地相关的任务,哪怕是自愿性任务。不过,在必要的情况下,乡镇政府的经济性任务可委托给第三方完成,但要是这些经济任务与文化、社会和传统背景有关,则另当别论。若乡镇长期自行负责该任务,则禁止将其实质民营化。在形式民营化或功能民营化的情况下,地方乡镇都保留了对任务的责任。对此有学者表示反对。《基本法》第28条第2款保障乡镇政府对当地所有事务的自治权,但这并不意味着乡镇必须自行承担当地所有的任务。自治权当然也包括这样的权利:即在法律范围内乡镇可以自行决定,是否承担一个自愿性任务。同样乡镇政府还可根据地方自治周围环境条件的变化而对已经履行的地方任务做出与时俱进的判定。因为从《基本法》第28条第2款中并不能推断出乡镇现有任务必须保持一成不变的状态[36]。所以对于自愿性任务,乡镇政府也可将其实质民营化。

    在许可进行形式民营化和功能民营化的过程中,对于设立自有公司或混合经济公司的情况,还需注意相应地方宪法的法律限制。地方乡镇承担的没有约束性的义务性任务不能进行实质民营化,但政府在任务的具体实施方式上拥有一定的自由度。在法律框架内,这些任务可通过自有公司或国家履行担保责任的前提下,采用公私合作制的形式完成。与之相反,那些具有约束性的义务性任务,尤其是国家任务,在没有明确法律授权的情况下,不得进行任何形式的民营化[37]。

    如果正在履行的行政行为是主权活动,则适用于《基本法》第33条第4款规定的功能保留原则[38]。只要私人部门能证明其拥有相应的专门知识和技能,并且还可以更加高效的完成相关任务,公共部门就可以通过功能民营化的方式将任务委托给该部门[39]。

    不考虑那些被严格限定的例外情况,基于私人竞争者的基本权利并不能直接得出针对参与经济活动的公共部门进入市场的抗拒权,因而也就不能禁止形式民营化或功能民营化。但这样的权利却可能因违反保护第三方的地方宪法规定,也即所谓的三位一体限制规范[40]而产生。如果存在客观理由且遵循了相称性原则,公用企业服务的接受者并不能援引基本权利来阻碍这些企业的形式民营化[41]。

    德国政府在作民营化决策时,还需注意重要的普通法律框架条件:

    在特别行政法中有关功能民营化的特殊规定[42];

    在联邦和联邦州层面上的预算法中的经济性规定[43],该规定要求公私部门在从事给付生产时有义务进行经济性比较,此外还应注意企业参股的特殊限制[44];

    在地方乡镇层面上的经济性规定[45]和针对一般性经济活动以及在特殊情况下设立采用私法形式的企业的地方宪法限制规定[46]。

    对于采用公私合作制的功能民营化,不管是设立混合经济企业还是以签订交换合同的方式进行合作,都应遵守公共采购法的基本规定;

    在与采用私法形式设立的企业有关联的情况下,还要考虑遵守公务员法和劳动法的相关规定。

    单纯的附随任务[47]完全可以委托给私人部门承担,因为它们不涉及公共任务的履行,而只是在其框架内的进行准备性和附加性的协助工作。至于这种情况是否可以考虑功能民营化,则一般要由其效率决定[48]。

    三、德国政府资产民营化的缘由和方式

    德国和多数西方发达国家把上世纪70年代末80年代初以来的国有企业改造的基本政策都概括为“私有化”或者“非国有化”。我们没有采用这一概念是因为这一基本政策实际涉及两个不同层面的政府资产的变革内容: 政府资产所有领域的变革和政府资产经营管理方式的变革。

    按照德国《基本法》规定, 政府不同于企业, 在一切竞争性领域内,政府都不能参与经营, 与民争利。 因此, 德国的政府所属企业主要是在公用事业、基础设施方面投资经营或参与投资经营。德国西部的政府资产民营化经历了一个很长的过程。在五、六十年代, 与我国在改革开放前的情况大致相同,德国西部的政府所属企业实际上就是德国各级政府的附属机构。政企界限模糊不清,政府主导企业发展方向,对具体的资产管理活动进行直接干预,政府资产管理不善,亏损严重等问题非常突出。在这种背景下,政府的负担日渐沉重,囊中羞涩已是常态的公共财政亟需纾困,政府资产管理的民营化作为缓解财政压力的良药被提上议事日程,并很快就被预付实施[49]。德国政府资产民营化决策机制在常态情况下分两个层次进行。第一层次是作为国家政策由联邦、州、市议会决定, 由各级政府执行[50]。第二层次是在实施民营化后的经营决策。这种决策主要由政府或财政部门派出的代表以政府资产所有权人的身份,按民商法、公司法规定的程序和方式做出[51]。

    具体来说,在德国政府资产的民营化主要是指政府资产经营方式的民营化,也即将政府所属企业的组织形式改制为有限责任公司或股份有限责任公司, 而非政府资产的私有化。在这个方面,政府资产民营化的典型示范案例在联邦层面上就是将东西德的铁路合并改组成为德国铁路股份有限责任公司(Deutsche Bahn AG);将德国飞行安全局改制为德国飞行安全有限责任公司(Deutsche Flugsicherung GmbH);将联邦邮政总局拆分为三[52];将联邦印刷厂[53],联邦司法部公报都转制为面向市场的公司。在地方层面上则是各大中城市的公用事业公司民营化[54],更具代表性的则是科隆-波恩机场[55]。

    另外,从政府是否控股的角度观察,德国公共部门对已经实施民营化的政府所属企业有两种施加影响的方式:在政府资产数额可以实现控股的企业中,政府除去通过宏观经济政策对其施加管控之外,更主要的是直接对企业的运行和经营进行干预,以保证其不偏离政府设定的以公共利益最大化为目标轨道;对于自己只是参股的企业,政府则主要通过制定宏观经济政策来间接影响或调整其相应的经营活动。

     (联系 李以所:liyis@cass.org.cn

     

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[1] 有很多国内文献也采用“私有化”这种表达,一般来说,私有化和民营化只是翻译的不同,两个都是德文Privatisierung和英文Privatization这个词的中文表达,可以同义使用。参见吴易风:关于非国有化、民营化和私有化,载《当代经济研究》,1999年第10期。

[2] N. Pippke, Öffentliche und private Abfallentsorgung, 1999, S.24; J. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S.16.

[3] J. Ziekow, in: Neuausrichtung kommunaler Dienstleistungen,1999, S.136.

[4] Monopolkommission, Hauptgutachten 1990/1991, S.23ff.; Bauer, VVDStRL 54, 1995, S.243, 251; Peine, DÖV 1997, S.353.

[5] 例如经济促进公司(Wirtchaftsförderungsgesellschaften);国家的银行机构;德国农业中心营销有限公司设立的营销基金(Der Absatzfonds bedient sich der Centralen Markteinggesellschaft der deutschen Agrarwirtschaft GmbH-CMA)。

[6] 进行形式民营化的主要目的是:期望在履行任务的过程中实现更高的效率。也即通过消除与政府行政层级制度、公共财政预算和服务法规的关联,来增加负责完成任务的组织的行为灵活性,以此将行政行为转变为企业行为。参见Cronauge/Westermann, Kommunales Unternehmen, Rn.86.而由此产生公共管控缺位的风险,则由预算法和地方宪法通过制定相关规范进行规避。在这种情况下,行政管理部门仍然保留对公共任务履行过程施加影响的权力,以确保公益目的的持续实现。

[7] Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999.

[8] 国家行为的民主合法性是《基本法》第20条民主原则的本质内容。这个体系建立在层级划分严密的行政机构的基础之上,任何弱化或规避法律限定和合法监管的措施都会形成对民主合法性基础的冲击,乃至最后丧失了民主合法性。在这种情况下,国家行为就会因为违反了民主原则而造成违宪。参见Wolfers, NVwZ 2000, S.765f.

[9] §16 KrW-/AbfG.

[10] §56 Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts   (Wasserhaushaltsgesetz - WHG) vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585), das zuletzt durch Artikel 2 des Gesetzes vom 8. April 2013 (BGBl. I S. 734) geändert worden ist.

[11] §45c Wassergesetz für Baden-Württemberg in der Fassung vom 01.01.1999 (GBl. S. 1) zuletzt geändert durch Verordnung vom 25.01.2012 (GBl. S. 65).

[12] §4b Baugesetzbuch (BauGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. September 2004 (BGBl. I S. 2414), das durch Artikel 1 des Gesetzes vom 11. Juni 2013 (BGBl. I S. 1548) geändert worden ist.

[13]  作为一种制度安排的新潮流,公私合作制已成为发达国家研讨和实践的重要课题。而在中国公私合作制则还是一个新概念。在国内文献中,公私合作制的译法和相应的定义描述也是多种多样。同样,尽管西方国家及其学术界专就公私合作制概念的定义问题进行过多种尝试,但迄今为止,尚无通说。目前国内文献具有代表性的对公私合作制概念的定义是,公私合作制“是指公共部门与私人部门为提供公共服务而建立起来的一种长期合作关系”,这种关系一般需要“正式的协议来确立”。其他的相关文献则一般是对这个定义的直接引用或在此基础上的适当发挥。在英文文献中,被我国学者引用最多是美国民营化学者Savas对公私合作制概念的定义。Savas将公私合作制概念归纳为三个层次:首先它在广义上是指公共和私人部门共同参与生产和提供物品、服务的任何安排;其次,它指一些复杂的、多方参与并被民营化了的基础设施项目;最后,它指企业、社会贤达和地方政府官员为改善城市状况而进行的一种正式合作。参见李以所:《德国公私合作制促进法研究》,中国民主法制出版社,2013年版。

[14]  适合采用公私合作制的公共任务领域主要有:交通基础设施(道路和机场建设)以及公共高层建筑(如学校建筑,政府行政楼,图书馆,医院,监狱建筑,运动休闲建筑),也包括国防物流,供水、供电、供气和垃圾处理,公共短途客运,教育和科学,电子政府,城市或地区发展和经济促进,旅游,文化,环境保护,福利政策,发展援助和内部安全(即所谓的警察与私人的合作伙伴关系Police Private Partnership)。参见J.Ziekow/A. Windoffer, NZBau 2005, S.665.

[15]  J.Ziekow/A. Windoffer, NZBau 2005, S.667; 针对识别PPP项目存在的困难,德国国家行政学院的Ziekow教授和Windoffer博士提出从正反两个方面来判断一个项目到底是不是PPP项目。即从正面来说,一个狭义上的公私合作制项目应该具备如下要素:公共部门和私人部门之间在双方地位平等基础上 的跨部门的合作;合作是长期的,并以项目运行的整个周期及其过程为指向;在由私人部门负担相应物质性投入的前提下,该合作的目的是为了完成公共任务或满足公共需要;共担责任,私人部门一般承担具体完成公共任务或满足公共需求的责任,公共部门则承担相应的担保责任;共享资源,在合作过程中,双方将发挥各自的优势并在彼此互补的协作中实现“双赢”;共担风险;双方合作要实现的目标必须明确、具体。从反面来说: 在从属关系基础上以实施公权力为主要内容的公共部门和私人部门的合作不是公私合作制;公共部门和一般公民组织或非营利性的非政府组织之间的合作不是公私合作制;一次性的政府采购、公共服务的外包、私人部门对公用事业的赞助、纯粹的私人部门向公共部门的融资都不是公私合作制;公共部门和私人部门之间宏观的、战略性的框架式合作不是公私合作制;公共部门和私人部门之间口头的或非正式的合作不是公私合作制。参见J. Ziekow/A. Windoffer: Public Private Partnership, Struktur und Erfolgsbedingungen von Kooperationsarenen, Nomos 2008, S.38.

[16] 主要包括以下几种形式,它们在实际运用中呈现多种变式,并以不同方式进行组合:(1)政府公共部门和参与项目的私营企业成立混合经济公司,其中公共部门占多数份额(如51%控股),这也就是所谓的公司合作模式。参见C. Sched/M.Pohlmann, in:Weber/Hausmann/Schäfer, Praxishandbuch Public Private Partnership, 2005, S.146ff.(2)收购人模式:期限在30年以内;私人伙伴负责一个项目的计划、建设、融资和运营,该项目服务于公共部门,且公共部门定期向私人伙伴支付报酬,在约定期限到期后,该项目的产权转交给公共部门。(3)租赁模式:期限在30年以内;在这种模式中,私人伙伴同样负责项目的计划、建设、融资和运营,该项目的产权归私人伙伴所有,公共部门可向私人伙伴支付租赁费以使用该项目设施;合约到期时,公共部门可自主选择购买该项目的所有权。(4)出租模式:期限在30年以内;在这种模式中,同样由私人伙伴负责项目的计划、建设、融资和运营,他可将项目设施出租给公共部门供其使用。当合约到期时,若公共部门行使其购买权,则该项目设施的所有权转移给公共部门。(5)所有人模式:期限为15至20年;在这种模式中,私人伙伴在生产方面负责的可能只是部分重建或翻新建设。这种模式与上述各种模式的不同之处在于:公共部门自始就是项目设施的所有者和物主。(6)外包模式:期限在15年以内;在这种模式中,合作双方的合约内容局限于专业的项目设施部件,由私人伙伴负责对其进行一体化安装或(例如在能源经济领域)优化,之后由私人伙伴负责运营。(7)特许经营模式:这种模式可与前述四种模式组合运用,其特点是:私人伙伴不通过收取定期报酬来回笼资金,而是通过对项目设施的使用征收使用费来实现再融资。参见M.Hoppenberg/M. Dinkhoff/S. Schäfer, in: PPP-Handbuch, 2008,S.61ff.

[17]  阶段1(项目识别):目标描述,策略描述;预见性PPP成果评估(可行性研究,PPP资格测试,经济性调查,包括风险分析:成本-收益-分析,净值法,使用价值分析);阶段2(项目细化):市场调查;设计方案的具体化;附带性PPP成果评估(经济性比较/风险分析);阶段3(形式化):准备和实施招投标程序;附带性PPP成果评估(经济性比较/风险分析);阶段4(实施):项目实施的工作步骤:计划-建设-运营-融资;回顾性PPP成果评估(项目实施过程观察,附带性成果控制,合同管理/合同控制);阶段5(结束):合约结束/收回所有权等;回顾性PPP成果评估(最后的成果控制)。其中PPP项目的经济性考察,可参见李以所:公私合作伙伴关系(PPPs)的经济性研究——基于德国经验的分析,载《兰州学刊》2012年第6期;其他则参见J. Ziekow/A. Windoffer, Public Private Partnership, 2008, S.71ff.; C. Diederichs, NZBau 2009, S.547; A. Viethen, Der Wirtschaftlichkeitsnachweis als entscheidungssteuernde Komponente bei PPP-Projekten, 2008, S.25ff.

[18] R. Oster, Gemeinde und Stadt Beil. 9/2000, S.5f. 在这方面比较有名的案例是,电力供应和天然气供应领域的民营化以及铁路、邮政和电信行业的民营化。

[19]  M. John-Koch, Organisationsrechtliche Aspekte der Aufgabenwahrnehmung im modernen Staat, 2005, S.145ff.

[20] 具体来说,首先是指秩序行政。

[21]  H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, §1 Rn.20.

[22]  StGH Bremen NordÖR 2002, S.63.

[23]  参见《基本法》第33条第4款。该款规定:“行使国家主权事务通常应作为常设任务交予有公法服务和效忠关系的公共服务人员完成。”这个条款当然没有涉及针对国家的任务分配,因此也不包含“任务保证”,而是以某项正在履行的主权任务的存在为前提。参见StGH Bremen NordÖR 2002, S.64; J. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S.214ff.

[24]  在功能民营化的过程中将私人部门纳入进来,只能在遵守法定保留规则的前提下,采用将行政权限授予私人(Beleihung)的方式,并根据《基本法》第33条第4款的规定(即在一般情况下,由国家公务人员负责行使常规的国家主权权限),将之只是视为一种例外情况,但不得以常规方式、在更大范围内牵涉私人部门。参见BVerwG DÖV 2006, S.651; StGH Bremen NordÖR 2002, S.61;BVerfGE 9, 284; BVerwGE 57, 59.由于《基本法》第33条第4款确定的一般和例外的关系不容置疑,因此要将主权任务进行功能民营化,就需要一个客观理由。参见BVerwG DÖV 2006, S.651.私人的行政协助者,如拖车公司,只能负责准备性或执行性工作,不得拥有主权决策权限;故对此并不需要法律的专门授权。如果私人在公私合作制的框架内活动,如参与建设公共高层建筑(例如行政大楼,学校建筑或监狱)的PPP项目,他们也只能负责诸如项目建设和翻新、维护保养和物业管理等任务,而不得从事这些建筑中所发生的国家主权活动。

[25] H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, §1 Rn.20.

[26]  Art. 20 I, II GG. 即:“(l)德意志联邦共和国是民主的和社会福利的联邦制国家。(2)所有国家权力来自人民。通过公民选举和投票并以立法、行政和司法机关行使国家权力。”

[27] Art. 20 III GG. 即:“(3)立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范。”

[28] BVerfGE 49, 126f.; 83, 142.

[29] C. Sellmann, NVwZ 2008, S.820f.

[30] BVerfGE 107, 87f.

[31] StGH Bremen NordÖR 2002, S.62.

[32] 当然这种原则性的要求是和立法者和行政部门将之具体化和形象化紧密联系的。参见BVerfGE 1, 105; 65, 193; 97, 185; 100, 284.

[33]  S. Schönrock, Beamtenüberleitunganlässlich der Privatisierungöffentlicher Unternehmen, 2000, S.28.

[34]  BVerfGE 79, 127 (143, 146).

[35]  S. Schönrock, Beamtenüberleitung anlässlich der Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 2000, S.29ff.

[36]  F. Schoch, DVBl. 2009, S.1535.

[37] 针对法律允许的形式民营化,公用企业由于缺乏基本权利能力而不能援引基本权利保护。参见BayVerfGH BayVBl. 1996, S.656. 反过来,《基本法》第28条第2款并不保护乡镇不受在法律框架内活动的私人竞争,只要这种竞争没有影响到地方自治的核心领域。参见BayVerfGH NVwZ 1997, S.482.

[38]  StGH Bremen NordÖR 2002, S.63.

[39]  BVerfG DÖV 2006, S.652.

[40] 这些地方宪法的规定或规范对经济活动的许可都有一定的限制。

[41] BVerwG NJW 1995, S.514f.

[42] 例如《循环经济和垃圾法》第16条 、《联邦水利法》第56条 、《巴登符腾堡州水资源法》第45c条的规定。

[43]  §7, 24 II BHO.

[44]  §65 BHO.

[45]  例如《莱法州乡镇条例》第93条第3款,§93 III GO RP; 《莱法州的乡镇预算条例》第10条第1款,§10 I Gemeindehaushaltsverordnung Rheinland-Pfalz (GemHVO RP).

[46]  例如《北威州乡镇条例》第107和108条,§107,108 GO NW.

[47]  例如建筑物清洁,印刷厂、公用厨房、洗衣店等。

[48] I. Ewald, Privatisierung staatlicher Aufgaben, 2005, S.54.

[49] 德国地方政府实施政府资产管理民营化的先驱是北威州的科隆市,该市自上个世纪60 年代初就已经开始全力推进政府资产管理的民营化。以科隆市公用事业总公司为例:该总公司,也即康采恩在1 9 6 2 年组建, 科隆市政府是唯一的控股股东, 下设供电、供水、供气, 公共交通、港口货运等五个子公司。其中的公共交通公司一直处于亏损状态, 其他则有一定的盈余。成立康采恩的最主要目的就是平衡子公司之间的盈亏, 获得实际减免税收的优惠。从政府资产经营方式角度看, 康采恩的设立使政府原来的直接附属机构改造成为与私人企业相同的联合公司和有限责任公司, 企业获得了经营自主权, 政府资产的管理状况得到了极大的改善。目前, 科隆市公用事业总公司已经发展成为一家规模庞大且具有较好效益的集团公司。在整个科隆市,政府所属企业都已转制为有限责任公司或股份公司, 不再有直接隶属于市政府的非法人型的无限责任企业。

[50] 以科隆市为例, 政府资产的出售、国有有限责任公司或股份公司的设立须由市议会决定; 政府所属企业民营化后由市财政局主管并按股份比例派出监事, 选出董事; 其中一些重要的民营化企业可由行政市长为监事会主席。在这一层次决策中, 按联邦多党制国家的分权特点, 联邦、州、市各有自己的政府资产, 在服从宪法前提下, 按各自的权限分别单独作出联邦、州、市之间的政府资产民营化决策, 并不一定统一, 甚至可能相反。

[51] 在这种决策中,具体的经营管理者享有在民商法上的充分权利, 可在其权限内直接处分政府资产。当然涉关经营中的重大决策, 作为政府主管的财政部门需要向议会请示, 有的需经议会批准。但作为企业可以独立地作出决定,不受议会的制约, 除非法律有特别规定。因为在有限责任公司或股份公司中, 政府资产代表只享有相应股份比例的权利, 而没有超越于其他股东之上的权利。一切企业决策需由各方股东按民商法、企业法协商或表决作出。政府资产代表可以贯彻议会决定, 但不能保证按议会决定执行。何况一个企业中的国有资产股份也可能由多个不同政府资产主体投资构成, 他们之间也存在着利益差别、目标差别。

[52] 拆分为德国邮政股份有限责任公司(Deutsche Post AG),德国电信股份有限责任公司(Deutsche Telekom AG),德国邮政银行股份有限责任公司(Deutsche Postbank AG)。

[53] Deutsche Bundesbruckerei. 现在该印刷厂又再次国有化。

[54] 比较知名的案例有柏林市自来水厂(Berliner Wasserbetriebe)民营化;斯图加特市的内卡公用事业局(Neckarwerke Stuttgart)民营化;埃森市公用事业局(Stadtwerke Essen)和杜塞尔多夫公用事业局(Stadtwerke Düsseldorf)民营化。

[55] 按照德国的国家体制共分为联邦、州、市三级政府。这三级政府各自拥有独立的财产, 都属于政府资产。科隆-波恩机场的财产由六个不同的国有主体投资形成: 联邦政府占31% , 北威州占31% , 科隆市占31.12%, 波恩市和其他两个市占其余部分股份。这个百分之百的政府资产但由六个投资主体形成的有限责任公司, 产权关系清晰。参见http://www.koeln-bonn-airport.de/

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