刘衡：欧洲法院“欧盟航空碳税案”法律顾问的主要观点

    一、案件缘起

    欧盟于2003年通过第2003/87号指令（“排放配额交易指令”），建立温室气体配额排放交易机制（emissions trading scheme, ETS）。2008年11月，欧盟通过第2008/101号指令（“航空减排交易指令”），对第2003/87号指令进行修订，决定自2012年1月起将国际航空纳入欧盟排放交易机制，所有进出欧盟机场的国际航班都将受一定排放配额的限制，超出该配额要向欧盟购买排放额度。英国于2009年通过相关条例，以执行该欧盟指令。

    欧盟航空减排交易指令立即受到多国政府和航空公司的反对。2009年12月，美国航空运输协会（Air Transport Association of America）、美利坚航空公司（American Airlines）、美国大陆航空公司（Continental Airlines）和美国联合航空公司（United Airlines）共同在英格兰和威尔士高等法院（High Court of Justice of England and Wales）提起诉讼，质疑英国执行欧盟航空减排交易指令的国内措施，认为该指令违反了习惯国际法的部分原则和多个国际协定，因而无效。

    2010年7月22日，欧洲法院（Court of Justice）收到英格兰和威尔士高等法院请求，被要求就如下问题作出初步裁决（Case C-366/10）：[1]

    问题1：下列国际法规定是否可以作为审查欧盟航空减排交易指令有效性（validity）的法律依据：

    （1）习惯国际法原则：国家对本国空气空间拥有完全和专属主权、任何国家不得对公海的任何部分行使主权、公海飞越自由、登记国对在公海上空飞行的航空器拥有专属管辖权（原案被告不认同该项原则）；

    （2）《芝加哥公约》（特别是第1、11、12、15条和第24条）、欧共体及其成员国和美国签订的《开放天空协定》（特别是第7条、第11条第2款c项和第15条第3款）、《京都议定书》（特别是第2条第2款）？

    下面的问题取决于问题1的回答：

    问题2：如果欧盟航空减排交易指令适用于欧盟领域之外的飞行，并因此违反上述一条或多条习惯国际法原则，该指令无效吗？

    问题3：如果欧盟航空减排交易指令适用于欧盟领域之外的飞行，并因此违反（1）《芝加哥公约》第1、11条，和/或第12条，和（2）《开放天空协定》第7条，该指令无效吗？

    问题4：如果欧盟航空减排交易指令适用于欧盟领域之外的飞行，并因此违反（1）《京都议定书》第2条第2款，以及《开放天空协定》第15条第3款、（2）《芝加哥公约》第15条，或者与该条相关的《开放天空协定》第3条第4款和第15条第3款，和（3）《芝加哥公约》第24条，或者与该条相关的《开放天空协定》第11条第2款c项，该指令无效吗？

    二、法律顾问的书面意见

    2011年10月6日，欧洲法院法律顾问（Advocate General）尤利亚妮·科科特（Juliane Kokott）就“欧盟航空碳税案”发布书面意见，认为欧盟将国际航空纳入排放交易机制符合该案所援引各项国际法规则和原则之规定。[2]

    （一）法律顾问的主要观点

    科科特认为，欧盟的法律与实践都表明欧盟受国际法约束，但这并不意味着个人（自然人或法人）可以在欧盟法院依据国际法规则或原则质疑欧盟的相关制度。欲回答问题1，须考察本案提及的国际法规则和原则是否以及多大程度上可被个人援引，并作为审查欧盟次级立法有效性的法律依据。科科特特别强调，考察的范围仅限于原案原告在国内司法程序中明确提及的国际法规则和原则。

    1. 科科特从国际协定和习惯国际法两个方面对问题1提及的国际法规则和原则能否作为审查欧盟次级立法有效性的法律依据进行了分析。

    （1）对于国际协定，根据欧盟确立的司法实践，要想成为欧洲法院的审查依据，须同时具备两个条件：首先，欧盟受该协定约束；其次，该协定的性质和广义逻辑（broad logic）未排除有效性审查，所涉条款的内容必须是无条件且足够明确。此外，如果该依据由个人援引，其内容须直接影响个人的法律地位。

    依据上述标准，科科特认为，第一，无论是根据《欧盟运行条约》第351条之规定，还是“功能性继承”（functional succession）理论，尽管所有欧盟成员国都是《芝加哥公约》缔约方，但欧盟不受该公约约束。第二，欧盟是《京都议定书》成员方，因而受其约束。但是，《京都议定书》，包括第2条第2款，并不直接调整个人之间的关系，不影响个人的法律地位。因此，本案中，不能被个人援引作为审查航空减排交易指令有效性的依据。第三，欧盟是欧美《开放天空协定》成员方，因而受其约束。而且，在该协定中，有很多条款直接涉及个人，特别是航空公司和航空服务提供者的权利和义务。因此，原则上，《开放天空协定》可以被个人援引作为审查航空减排交易指令有效性的依据。然而，该协定只有第7条和第15条第3款符合“无条件和足够明确”标准。所以，在明确提及的《芝加哥公约》、《京都议定书》和《开放天空协定》的各项规定中，只有《开放天空协定》第7条和第15条第3款可以被个人援引作为审查航空减排交易指令有效性的法律依据。

    （2）对于习惯国际法，欧盟迄今的司法实践中，只有在解释欧盟法的规则和原则时提到过。类比国际协定，习惯国际法要想成为欧洲法院的审查依据，须同时具备两个条件：首先，存在约束欧盟的习惯国际法原则；其次，该习惯国际法原则的性质和广义逻辑未排除有效性审查，所涉原则内容必须是无条件且足够明确。如果该依据由个人援引，其内容须直接影响个人的法律地位。

    根据第一个条件，科科特表示，欧盟认同存在国家空气空间主权、国家不得对公海行使主权和公海飞越自由等习惯国际法原则，而且欧盟受这些原则的约束。但是，这些习惯国际法原则不对个人的法律地位产生任何影响。另外，科科特认为没有足够证据证明存在这样的习惯国际法原则，即登记国对在公海上空飞行的航空器享有专属管辖权。因此，问题1中所提及的所有习惯国际法原则均不能被个人援引作为审查航空减排交易指令有效性的法律依据。

    （3）根据上述分析，问题1的回答是，所提及的各项国际法规则和原则中，只有《开放天空协定》第7条和第15条第3款可以作为审查航空减排交易指令有效性的法律依据。

    2. 因此，根据问题1的回答，后面的3个问题中，只有涉及《开放天空协定》第7条和第15条第3款的内容需要作出回应。不过，科科特表示，本着未雨绸缪和完整性原则，她仍将审查航空减排交易指令是否符合所有明确提及的国际法规则和原则。

    （1）关于排放交易机制适用于欧盟领域之外的飞行是否违反上述一条或多条习惯国际法原则的问题，科科特认为，航空减排交易指令不包含任何域外条款，因此不具有任何域外效力；对进出欧盟的航班而言，其与欧盟具有足够的领土联结因素；指令未对第三国的主权产生任何负面影响。因此，不能因为排放交易机制适用于欧盟领域之外的飞行，就对航空减排交易指令与所援引习惯国际法原则的相符性产生怀疑（问题2）。

    （2）关于排放交易机制适用于欧盟领域之外的飞行是否违反上述国际协定一条或多条规定的问题（问题3和问题4），科科特如是分析：

    ① 将欧盟领域之外的飞行纳入欧盟排放交易机制的合法性（Legality）

    首先，航空减排交易指令不包含任何域外条款，没有侵犯第三国主权，因而没有违反《芝加哥公约》第1条有关国家主权原则的规定；《芝加哥公约》第11条没有禁止成员国在自己的排放交易机制框架内考虑发生在其领域之外的排放，欧盟排放交易机制也不包含有关在欧盟领域之外的飞行必须遵守的相关规定，因而没有违反《芝加哥公约》第11条；欧盟排放交易机制没有要求任何航空公司或者经营者遵守任何特定的飞行线路、特定的飞行速度，以及燃料消耗和尾气排放限额，不包含任何要求进出欧盟航空器的发动机温室气体排放的规则或限额，因而没有违反《芝加哥公约》第12条。

    其次，《开放天空协定》第7条虽然可以作为审查航空减排交易指令有效性的法律依据，但其基本内容与《芝加哥公约》第11条大致相同，根据前面的论证，排放交易机制适用于欧盟领域之外的飞行同样不违反《开放天空协定》第7条。

    ② 欧盟在国际民航组织（ICAO）框架外单独行动是否合法（lawful）？

    首先，依据《京都议定书》第2条第2款，尽管通过国际民航组织寻求限制和减少航空温室气体排放的多边解决办法应是成员方的优先选择，但限制和减少航空温室气体的排放并非国际民航组织的专属权能，在一定合理期限内未能达成多边协定的情况下，欧盟有权单方面作出政治决定，采取措施，此种单方面行为没有超出与《京都议定书》第2条第2款相关的自由裁量的限度，因而未违反该款规定。

    其次，迄今国际民航组织尚没有通过任何有法律效力的禁止将航空活动纳入排放交易机制的航空环境标准；欧盟排放交易机制不论国籍，适用于所有进出欧盟的航班，未违反非歧视原则；《开放天空协定》第15条第3款没有禁止在国际民航组织框架外单独就此采取行动，因此，航空减排交易指令不违反《开放天空协定》第15条第3款之规定。

    ③ 将欧盟排放交易机制延至国际航空是否违反《芝加哥公约》第15条禁止因航空器的到达或出发而收取费用之国际法规则？

    欧盟排放交易机制没有向任何航空公司收取任何手续费或者其它费用；每个航班在欧盟境内起飞或者着陆时，其经营者被要求受一定期限内必要排放配额的限制，并不意味着每次起飞或者着落都需为此“付费”，而是基于所有飞行，不论是在欧盟境内还是飞越欧盟边界，排放交易机制不同于环境收费，因而没有违反禁止因航空器的到达或出发而收取费用之规定。因此，不能说排放交易机制违反了《芝加哥公约》第15条，以及与该条相关的《开放天空协定》第3条第4款和第15条第3款。

    ④ 将欧盟排放交易机制延至国际航空是否违反《芝加哥公约》第24条a款和《开放天空协定》第11条第2款c项禁止对燃料征税与收费之规定？

    首先，如前所述，欧盟排放交易机制不能被视为一种收费，同理，也不能被视为一种征税。排放交易机制的目的是环境和气候保护，与货物的进出口没有任何关系，所施加的排放配额基于温室气体排放，不仅仅是燃料消耗；基于燃料消耗后产生的温室气体，而不是航空器尚未消耗的燃料；燃料消耗并不必然带来温室气体的排放。其次，排放配额基于特定飞行产生的温室气体排放，并非燃料越过海关之事实，其同样适用于不穿越边境的飞行，因而，没有违反禁止对燃料征收关税之规定。

    综上所述，科科特得出结论，航空减排交易指令符合初步裁决请求中所援引各项国际法规则与原则。因此，科科特建议欧洲法院作出如下初步裁决：

    1. 初步裁决请求问题1提及的所有国际法规则与原则中，只有欧共体及其成员国与美国于2007年4月签订的《开放天空协定》第7条和第15条第3款可在法律程序中被自然人或法人援引，以作为审查欧盟次级立法有效性的法律依据。

    2. 通过对所提问题的考察，没有发现可排除航空减排交易指令有效性的任何因素。

    （二）法律顾问意见的法律效力

    《欧洲联盟条约》第19条第2款规定“法律顾问协助欧洲法院工作”；《欧洲联盟运行条约》第252条第2段规定：法律顾问的职责是，在《欧洲联盟法院规约》要求法律顾问介入的案件中，完全公正和独立地向公开法庭提交附有理由的意见书。可见，法律顾问只是对要求其负责的案件拟议一种法律解决方案，其意见对欧洲法院没有拘束力。但是，实践中，“欧洲法院在约90%的案件中都与法律顾问保持一致”。[3]

    三、国际社会的反应

    科科特的书面意见发布后，美国航空运输协会立即作出评论，对科科特的意见“表示失望”，重申他们“认为欧盟排放交易机制作为一种单方的区域机制，将国际航空纳入其中违反了国际法，这一立场得到20多个国家的支持，包括巴西、俄罗斯、印度、中国、日本和美国”， 表示 “欧洲法院的最终意见与法律顾问的意见相异并非没有可能”。[4]

    同日，国际航空运输协会（International Air Transport Association）也表达了同样的失望，认为“尽管欧洲法院法律顾问认为欧洲有权推行此域外措施，但是国际社会并不认同她的观点”，欧盟将国际航空纳入排放交易机制“违反了国家主权原则和《芝加哥公约》”。[5]

    10月24日，美国众议院通过“2011年禁止欧盟排放交易机制法案”（European Union Emissions Trading Scheme Prohibition Act of 2011），“禁止美国民用航空公司加入任何欧盟单方建立的排放交易机制”，要求美国联邦机构“采取必要措施确保美国民用航空公司不会因任何欧盟单方建立的排放交易机制受到损害”。[6]12月7日，该法案进入美国参议院立法程序。

    11月2日，国际民航组织执行理事会通过一项工作报告，称“欧盟将航空纳入其排放交易机制违反了国家主权基本原则”，要求“不适用于非欧盟航空公司”。[7]

 

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[1] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2010:260:0009:0010:EN:PDF.

[2] http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CC0366:EN:HTML.

[3] “European Court Opinion Suggests Inclusion of Aviation in Emission Trading Scheme Lawful”, http://ictsd.org/i/news/bridgesweekly/115766/.

[4] “ATA Comment on the EU Emissions Trading Scheme Preliminary Opinion”, http://www.airlines.org/Pages/ATA-Comment-on-the-EU-Emissions-Trading-Scheme-Preliminary-Opinion.aspx.

[5] “IATA Disappointed with CJEU Opinion - Urges Global Solution through ICAO”, http://www.iata.org/pressroom/pr/Pages/2011-10-06-01.aspx.

[6] Sections 3 and 4, H.R. 2594, http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr2594eh/pdf/BILLS-112hr2594eh.pdf.

[7] “EU Emissions Trading Scheme Faces Pushback from UN Civil Aviation Body”, http://ictsd.org/i/news/bridgesweekly/117954/.