叶斌：未实际协商“选择法院条款”的当事人是否得到充分保护？

    在涉外民商事诉讼中，一国法院判决在另一国的承认与执行问题往往困扰着诉讼当事人，而选择法院协议这种机制能保证管辖权的确定性，从而提高案件结果的可预见性，减少甚至避免平行诉讼和冲突性判决。但是，对于未实际协商的格式合同中的选择法院条款的当事人而言，由于排他性的选择法院条款排除了其他国家的管辖，弱方当事人在毫不知情的情况下可能面临在陌生和极不方便的外国诉讼的局面。

    2005年6月30日，海牙国际私法会议第二十次大会就协议管辖权达成一个全新的多边条约——《协议选择法院公约》。与1958年《纽约公约》调整国际商事仲裁条款相对应，新海牙公约就国际选择法院协议的形式要件、选择法院协议有效性的法律适用、被选法院以外其他法院的义务和法院判决的承认及执行制订了比较详细的规则。该公约受到各国学者的关注，本文特别考查海牙公约是否给予未实际协商选择法院协议的当事人以特别的保护。

    一、欧洲法院的作法

    《布鲁塞尔条例I》没有规定选择法院协议的实质要件和法律适用问题，只在第23条中规定选择法院协议必须满足四种特定形式，即选择法院协议（1）以书面；（2）口头但有书面证明；（3）形式符合当事人之间已经建立的习惯；或（4）符合商业惯例。

    在1976年的“Salotti v Rüwa”案中，欧洲法院要求书面协议的要件必须得到严格解释，即使外在证据显示当事人意图选择法院。法院最终判定一般销售条件中包含的选择法院条款不被视为书面协议，除非合同文本的正面明确提示在文本背面存在一般销售条款。法院特别强调，这种书面要求的目的正是为了保证当事人选择法院的合意得到清楚明白的证明，该条款无法证实一方当事人是否真正同意管辖权条款。[1]在Segoura v Bonakdarian案中，欧洲法院认为对于口头达成的销售合同，要满足公约的形式要件就应该在合同书面确认书中附加一项提示，表明一般销售条件已被另一方接受。另外，欧洲法院又在“Berghöfer v ASA”案中认为，如果以口头协议指定管辖权，要满足公约形式要件，就必须一方当事人收到另一方以书面做出的协议确认书且不做反对。

    而对当事人的习惯和商事惯例，欧洲法院将此留给各国法院解释。尽管欧洲各国法院可以自由裁量商事惯例是否满足选择法院协议的形式要求，但各国法院并不太愿意对此进行裁决。[2]一般认为，习惯是当事人在相似合同事项上的重复性约定；[3]惯例主要用于判断选择法院协议实际存在的充分性、协议的做成语言、条款在合同文本中的位置、以及包括或涉及选择法院协议的文件是否需要签署。[4]欧洲法院在Mainschiffahrsts v Gravières Rhénanes案中认为，尽管公约引进了灵活的规则，但规则的目的仍然是为了保证当事人实际上同意管辖条款，以此来保护弱方当事人，避免其在未加注意的情况下受合同中混入的管辖条款约束。

    欧洲法院的上述判例说明，《布鲁塞尔条例I》第23条第1款不仅确保司法的确定性，还保证当事人之间实际达成合意，保护未知悉合同中选择法院条款的当事人。在Castelletti v Trumpy案中，欧洲法院直截了当地表示，第23条的目的是为了保护合同的弱方当事人免受未加注意的管辖权条款。[5]事实上，欧洲法院的解释实际改变了规则的规定，也就是说，在布鲁塞尔规则不规定选择法院协议实质效力的语境下，欧洲法院采用严格解释其形式要件的方法来保护弱方当事人。

    二、海牙公约的规定

    1、形式要件规则

    2005年海牙《协议选择法院公约》第3条规定了两种可选择的形式要件规则，即（1）必须是或明显地用书面或有书面证明，或者（2）必须是明显地通过其他任何提供可获取的信息以备日后援用的通讯方式。

    依公约解释报告，“公约的形式要求是必须且充分的，在适用公约时不得再依据缔约国的内国法。当协议采取第一种形式时，即采用书面协议或协议的确认书，其形式效力不依赖于当事方的签字。公约第二种形式上的规定试图涵盖传输或存储信息的电子手段，这包括所有可能的信息可被获取以使在日后可被提交的常态类型，这种方式包括电子邮件和传真。另外，解释报告称缔约国法院不能因为以下原因拒绝承认选择法院协议的效力：协议以外国文字书写；条款未采用特别的粗体形式；条款是小写的或者当事人未在主合同之外单独签字。”[6]因此，从公约规定的形式要件和公约解释报告来看，公约并不排斥标准格式合同中的选择法院条款，并且没有对这种情况的当事人给予保护。

    2、实质要件和法律适用规则

    除当事人的能力依法院地法外，公约规定选择法院协议的效力由被选法院地法（包括国际私法规则）决定，同时规定其他法院在审查原判决时，可以以该协议生效将导致明显的不公正，或者明显违反受案国的公共政策等理由拒绝原判决（公约第6条和第9条）。对于格式合同中当事人未能实际协商的选择法院条款，如果在非被选法院，当事人可援引公约的不公正例外或公共政策例外来支持其诉讼或拒绝承认与执行被选法院已经做出的判决。从这一点来说，海牙公约给予这种弱方当事人一种防护机制。

    但是，如果原告在被选法院起诉，依海牙公约第5条第1款法院依法院地法做出判断。如果被选法院地法承认这类协议的有效性，如美国法院，对未知悉选择法院条款当事人则可能面临在美国法院诉讼，美国法院做出的判决可能依公约而被其他缔约国法院承认与执行。

    这里试举一例来说明，若美国继墨西哥之后批准海牙公约而使公约生效，假设我国海尔公司在墨西哥和美国设有营业处，依公约第4条关于居所的定义，该公司在墨西哥和美国都拥有居所。海尔在墨西哥的营业处与美国纽约某公司签订的格式合同，其中包括的选择法院条款指定由纽约州联邦法院管辖，如果双方发生纠纷之后美国公司在纽约提起诉讼，则应该适用海牙《协议选择法院公约》。依海牙公约，由被选法院地法即美国法来决定该条款的协议，而按美国最高法院Carnival Cruise Lines案[7]的规则，格式合同中的选择法院条款是有效的。如果海尔公司在美国的财产不足以满足支付美国法院做出的赔偿金（包括惩罚性赔偿金），该美国公司可能选择向墨西哥法院申请判决的承认与执行。如果墨西哥法与美国判例法一样承认格式合同中选择法院条款的效力，并不认为这种条款违背当地的公正或公共政策，则海尔公司不得不在墨西哥法院支付剩余之美国高额判决赔偿金。从这个假设的案件来看，如果将当事人未实际知晓格式合同中选择法院条款作为合意，即作为选择法院协议的实质要件来处理，这种弱方当事人并不一定能从公约中取得保护，在这种情况下，不公正和公共政策例外条款不能适用于被选法院地法，以实质要件来抗辩的效果是有限的。

    由此可见，海牙公约给予的保护机制只能在被选法院以外的其他法院诉讼时起作用，而不作用于被选法院的诉讼。与《布鲁塞尔条例I》相比，海牙公约的保护机制不如该条例那么充分，因为欧洲法院的严格解释同样适用于被选法院和其他法院。海牙公约对于选择法院协议的形式要件过于宽泛，未能排除格式合同中的选择法院条款，其实质要件及法律适用规则又不一定能对此提供充分的保护，或者说海牙公约提供的是一种较低的和间接的保护，这是2005年海牙《协议选择法院公约》一个缺陷。

    需要指出的是，公约的缺陷并不在于被选法院地法规则，而在于选择法院协议的形式要件过于宽泛。从上述假设案例来看，采用其他的法律适用规则并不当然地有助于实现实体正义，反而会有损于判决的一致性。为了保护弱方当事人，更为有效和充分的办法是修改公约第3条的形式要件，而不在于修改公约的被选法院地法规则。如果能在其形式要件中像欧洲法院那样，明确排除未经实际协商的选择法院条款，就能兼顾判决的一致性和个案的正义。

    三、结论

    尽管公约存在这种缺陷，但是这个缺陷还不足以说服我国否定批准或加入该公约。对于指定外国法院的诉讼，无论我国是否批准或加入该公约，无论是否对这种情形依公约第21条做出排除公约适用的声明，都不能影响该外国判决在判决作出国的效力或在第三国的承认与执行。弱方当事人可以取得救济的方法，只能是利用公约第6条和第9条所提供的例外条款在非被选法院或被请求法院提出管辖权的抗辩，即当事人以格式合同中的选择法院条款造成明显的不公正，或者明显违背法院地的公共政策为由否定被选法院的管辖权。

    对于指定由我国法院管辖的选择法院协议，从便利我国当事人的角度来看，我国法院可以接受这种管辖。但是从前述所举的假设案例来看，为了保护弱方当事人的利益，特别是保护我国企业在外国投资的利益，我国应该向海牙国际私法会议提出修改性建议。

 

中国社会科学院欧洲研究所欧盟法研究室助理研究员、法学博士