史惠宁：欧洲公司法一体化的困境与前景分析：以欧盟有限责任公司法的立法过程为例

    内容提要：在欧盟层面统一公司法是欧盟多年来的目标。欧盟中小企业在选择内控工具与构建企业法律形式上遇到了法律缺失、费用巨大等障碍。欧盟有限责任公司为满足中小企业在欧盟内的运作设计，它将建构统一的法律框架，但欧洲公司法一体化的实现仍然面临着许多障碍，这也尤其体现在欧盟有限责任公司的立法过程中，不仅在创设新的公司结构时，协调与统一的过程特别艰难，而且各国在许多问题上难以达成统一的意见，但欧洲公司法一体化的过程始终得到了欧盟立法者与欧洲法院的支持。欧盟有限责任公司的产生将开启欧盟层面公司法一体化的新一轮进程。

    关键词：欧盟有限责任公司法　 超国家的公司形式　 欧洲公司法一体化

    作者简介：中国社会科学院　 研究生院欧洲研究系博士研究生

 

    欧洲公司法一体化是欧洲私法一体化的一种具体表现，作为欧盟统一内部市场的重要主体，欧洲中小企业通过欧洲私法、特别是欧洲公司法的一体化能够更好地参与市场一体化进程，更便利地参与统一内部市场活动，因此，中小企业对一种超国家公司形式的建立有着强烈的愿望。

    2008年6月欧盟委员会推出了一个离这个目标仅一步之遥的欧盟有限责任公司（SPE）条例草案。[1] 之后，各成员国对条例草案进行了激烈讨论。[2] 欧洲议会在发表自己的意见后，以立法决定的方式通过了条例草案。其后，时任轮值主席国瑞典起草了妥协建议，并于2009年11月27日递交部长理事会投票，但条例草案没能在理事会获得一致通过。无论如何，条例草案的推出仍标志着在欧盟有限责任公司法立法过程中的一个里程碑，因为正是通过这个过程才显示出，在哪些规制领域各国已有相互理解的基础，而哪些领域还存在分歧。欧盟希望在解决草案内容上的最后的争论之后，能获得部长理事会各成员国代表的一致通过。

    一、引入欧盟有限责任公司法的动因

    至于哪种公司形式对于欧盟成员国的中小企业来说是投资的最好选择，需要在具体案例中回答以下问题：法律上的安全实施能否得到保障？能否在集团范围内创立统一的法律体系？母公司或总公司的统一管理是否被各国法律所允许？被选用的公司形式能否在国外市场有效运作，又如何在国外法律体系规制下享受权利和履行义务，由此又会产生哪些费用？事实上，在这些问题领域，中小企业面临着各种各样的困境，而这也正是需要在欧盟层面引入欧盟有限责任公司法的动因。

    （一）各国公司法的困境

    1. 统一法律形式的缺失

    欧盟各成员国的公司法律形式并没有统一的标准，每个成员国的公司法不尽相同，这例如涉及公司建立、公司章程设立、股权转让、分红、法定注册资本等事项。适用一个成员国有限公司的公司章程并不能一一对应地运用于其他成员国国内与其相似的公司形式, 而是必须适应该国法律的个性化规定。而且，熟知一国公司运作规则的投资者并不一定知晓其他成员国的相应法规，因此，若他想在他国设立子公司，他就必须在每个拟设子公司的成员国另外聘请当地的法律专业人士。同样，在母公司向外扩展经营行动时，也必须考虑法律形式差异所带来的问题。比如，某一成员国的母公司在另一成员国登记设立了它的子公司，因成员国公司法对公司形式的规定不同，母公司很难直接对它在另一成员国的子公司实施有法律约束力的管理，特别是在紧急情况下，是否可以忽略子公司管理层的决定而通过母公司的股东决议直接对子公司进行管理，对这个问题目前尚无明确法律规定。

    2. 公司登记地与实际经营管理地的分离所产生的法律冲突问题

    由于各成员国公司法律形式的不同而带来的高昂费用和众多亟待解决的法律问题,在母国国内登记设立数个有限责任公司作为子公司，然后通过子公司向其他成员国销售产品就成为企业的另一种战略选择。这种方式不同于前一种运作方式，因为它导致了实际经营管理地和登记地的分离。虽然欧洲法院已依据开业自由原则裁定，每个作为东道国的成员国原则上应该以公司在母国被承认的法律形式来承认这个在东道国主权范围内经营的、而受母国国内法规制的公司。[3] 但是，在母国国内法对实际经营管理地与登记地的分离这个问题作出明确规定之前，必须确定东道国按照自己的法规是否承认在本国范围内实际经营管理的子公司在母国的法律形式。如果按照东道国的法律，这些子公司应当进行注册登记，[4] 而它们没有按法定程序注册登记，但却在东道国进行实际的经营管理，那么这种在母国被承认的公司法律形式在东道国的经济活动中就存在被解散的危险，甚至会引起个人的无限连带责任。[5] 由此可以看出，各成员国法律冲突的结果会导致法律明确性的完全丧失。

    3. 法律主体资格在国内法中的缺失

    在东道国设立母国总公司的分支机构是企业的又一种选择。这些分支机构是总公司的一个部分，它们不享有独立的法人资格，所以只适用总公司所在国的公司法。但这些分支机构的设立必须符合东道国其他法律的基本要求，[6] 这些分支机构不仅在办理登记手续时需要花费大量时间和资金，而且它们作为纳税主体需要向东道国按时缴税。由于分支机构不具有独立的法人资格，它在国外的经济活动就处于战略劣势。相对而言，子公司承担的合同风险由于归责屏障的原因并不必然会直接危及母公司，但分支机构则不同，分支机构虽可以代表总公司与第三方签订合同，但总公司是该合同的实际签署方，因此总公司也直接承担了合同风险与负债风险。一个通过分支机构签订的合同，在最坏的情况下会直接导致总公司的破产。

    从法律层面上看，欧盟各国中小企业向整个统一大市场的扩展困难重重。最可行的公司形式也存在着众多阻碍。这种法律上的不明晰，使本身实力较弱的中小企业迈出国门更加不易。

    （二）成员国公司法与欧盟层面立法的矛盾

    在私法领域，欧盟层面与成员国层面的立法活动有所区别：当成员国的立法者颁布私法法规时，它们的立足点是本国私法在国内和国际的运用；而欧盟立法者更像是在充当仲裁员的角色，它们无需维护主权国家的法律独立性，而是保持相对中立的立场。这种中立的立场使它们更加倾向于关注私法的一体化。其原因在于，各成员国的立法程序不同于欧盟层面的立法程序。但欧盟基本法对统一成员国国内私法的作用是不容忽视的，特别是欧洲法院通过司法判决的形式，运用基本法中的开业自由原则，迫使成员国突破传统国际私法的规定，接受一种新的法律适用，从成员国应该适用公司实际经营管理地的法律转变为成员国必须承认另一成员国的公司法律规定，即使公司是根据另一成员国国内法设立的。欧洲法院司法判例的有效性在欧盟范围内导致了一种公司法律形式的自由选择，它赋予公司在欧盟范围内一种突破主权国家法律效力的选择权。然而要创设新的公司法律形式不能仅仅依赖于欧洲法院司法判例的法律创造力。因为要实现统一规制的目标，更多地需要依赖各成员国的妥协。而这种妥协意愿在一些老牌成员国中并不明显，原因在于它们不愿意放弃自己有着悠久历史传统的国内法律；这种倾向性，往往导致这些成员国从本国利益出发，提出单方面条件，从而加大欧盟层面法律一体化的难度。然而，其他成员国的影响力也不容忽视，一方面新入盟的成员国对引入新的公司法律形式抱有浓厚的兴趣，因为它们不同于英国、德国和奥地利等老牌欧盟成员国，不会固守长期构建的国内法律体系，而是积极吸取外国的先进经验，另一方面它们希望通过引入欧盟有限责任公司的法律形式而得到公平竞争的机会。欧盟层面与成员国国家层面的立法各有优势，理论上不能确切地说超国家的法律形式或成员国的法律形式就一定占有优势，如果不把各层面立法者之间的竞争看作欧洲私法的一个完整体系，那么在这个体系中，一体化与多元化就不能在具体规制的问题上找到各自最佳的平衡点。

    （三）欧洲股份有限公司形式不能满足中小企业的需求

    欧盟各成员国于2000年在尼斯峰会上达成了关于建立欧洲股份有限公司法（SE）的政治协定， 《欧洲股份有限公司条例》已于2001年8月19日正式生效实施。[7] 但是，在欧洲股份有限公司之外还需要欧盟有限责任公司这种公司形式，这是多方面因素作用的结果。

    首先，中小企业不像大企业那样拥有可利用的资源与资本来建立更为复杂的欧洲股份有限公司，但中小企业却是欧洲内部市场的经济基石，欧盟99% 的企业都是中小企业，由于法律灵活性的缺失，目前只有8%的中小企业经营跨国业务。[8] 创设欧盟有限责任公司就是为了排除中小企业由于资本匮乏而面临的诸多障碍，使其在统一内部市场的经营更为便捷，从而加快其市场运作效率。[9] 

    其次，从公司法律形式看，欧盟有限责任公司具有独立法人资格，仅仅以公司财产承担责任。其股东范围是封闭的，其持股份额不允许公开发行和交易。而欧洲股份有限公司法律形式不适合中小企业，它被认为最适合于具有强大经济实力的集团公司，在它的框架下可以聚集许多以欧盟有限责任公司形式出现的子公司。

    最后，也是最重要的一点就是，与欧洲股份有限公司相比，欧盟有限责任公司规制的目标不同。前者没有一个统一的公司形式，[10]　因为在许多重要的实践领域，它不是通过欧盟法，而是通过设立地国家的国内法，即股份有限公司法来规制的。这一种欧盟层面法律与成员国国内法律规制的混合，使成员国之间很容易达成统一，因为它们不必放弃早已习惯的国内法。但欧盟有限责任公司规制追求的目标是统一规制，这种目标的实现显然需要做出更大的妥协，而一些成员国不愿意做出这样大的妥协，它们把自己的国内法作为衡量标尺，不愿放弃自己辛苦建立起来的法律传统。德国是最大的反对者，原因之一就在于《德国有限责任公司法》有着悠久的传统，它例如包含公司成立的两步考察程序，第一步是经过公证处公证，第二步是经过法院的登记审查，近百年来，这个程序被实践证明是可行的；另外，欧盟委员会公布条例草案的时间正好与《德国有限责任公司现代化与禁止权利滥用法》（MoMiG）出台的时间相吻合。经过长期激烈的讨论而出台的这部法律完善了一系列有利于公司债权人的措施，[11] 若这种保护机制在欧盟有限责任公司法立法过程中要被迫放弃，难免会遇到抵触。

    但欧盟有限责任公司将不会与欧洲股份有限公司处于竞争之中，两种法律形式将作为企业集团的基石互为补充。而且，若将欧盟有限责任公司与欧洲股份有限公司放在一部法里规定会非常不利，因为立法对股份公司的要求非常严格，发起人、股东对公司内部机构的设置没有太多的灵活性，这种立法会影响有限责任公司的发展。而未来的欧盟有限责任公司特别吸引人的并不是严格的法律原则，而是适用的自由原则。到目前为止，还缺乏一种专为中小企业设置的、欧盟层面的公司形式，这个漏洞要通过欧盟有限责任公司立法填补。 

    二、欧盟有限责任公司立法的选择与争议

    在欧盟层面统一公司法是欧盟多年来的构想，就像在民法一体化与国际私法一体化的问题上遇到的困难一样，欧洲公司法一体化的实现也面临着许多障碍。如前所述，欧盟中小企业在选择内控工具与构建企业法律形式上遇到了法律缺失、费用巨大等阻碍因素。欧盟有限责任公司为满足中小企业在欧盟内的运作而设计，所以它与中小企业的利益相符。虽然欧盟有限责任公司的目标群体是中小企业，但并不拒绝大公司使用这一公司形式，所以，当大的集团公司想要统一领导外国子公司和分支机构，也会对这种公司法律形式产生浓厚的兴趣。[12] 跨国的合作与结合将会随着对欧盟有限责任公司形式的承认与熟知越来越频繁。也正因为欧盟有限责任公司将建构统一的法律框架，它对企业经营管理的统一运作是一个极具诱惑力的法律保障。

    （一）欧盟有限责任公司规制方式的选择

    欧盟委员会在条例草案中运用全面规制（Vollregelung）与委任规制（Regelungsaufträge）的立法技术，力图在任意性规定和强制性规定之间找到平衡点，既维护公司形式的灵活性，又能保护债权人利益和确保法律的稳定性。

    一方面，欧盟委员会追求一种全面规制，[13] 即原则上所有与欧盟有限责任公司相关联的法律问题，都要在欧盟层面统一规制。虽然它把公司经营的一些内容，如税收、资产负债、破产、职工共同决定等法律问题排除在它的条例草案之外[14]，但它意图使各成员国国内的公司法尽可能少地被运用。这样的构想是合理的，因为统一欧洲公司形式的动力就在于这种公司内部结构在法律上的统一性。若公司形式的法律基础依然完全依赖于它的设立地，就又存在各国间适用法律的区别，统一欧洲公司结构也就丧失了其根本的目的。[15]

    另一方面，委任规制是欧盟委员会的另一项立法技术。欧盟委员会利用这个工具缩减了规制程序，即欧盟在某些领域不进行具体规制，而是把这些领域的规制权强制性地赋予公司股东，让他们在股东协议中自己规定。[16] 例如在增资问题的立法上，欧盟委员会的条例草案仅仅规定，增资需要股东决议多数票赞成才能通过。[17] 而增资的程序和增资相关的其他法律问题必须由股东在股东决议中作出规定。[18] 不过，条例草案总共包含有44项委托规制任务，它们虽然减轻了欧盟立法者的工作，[19] 但若在这么宽的范围内分配规制任务，会使公司设立者必须在每种具体情况下，绞尽脑汁地寻找自己的解决方式，这将花费大量的咨询费用、人力和物力，而这显然是与欧盟委员会的立法初衷背道而驰的。[20] 因此，在欧盟委员会广泛使用委任规制手段，将一些领域的法律问题委托给股东决定时，虽然减少了由完全规制带来的一些问题，但同时也开启了新的冲突领域，因为委任规制适用自由原则，而不是严格的法律原则，这无疑会滋生出众多反对意见。

    （二）规制内容引发的问题

    欧盟委员会条例草案在内容上也引发了一系列有争议的问题，这主要涉及跨国因素、法定最低注册资本、公证机构的作用与职工共同决定四个方面(也请参见下表)。

    1. 跨国因素问题

    欧盟委员会的条例草案中没有提及以下这种情况，即：当两个德国人在德国慕尼黑建立一个经营范围不具有跨国性的欧盟有限责任公司时，会导致欧盟有限责任公司形式与德国有限责任公司形式之间的直接竞争。有着长期传统优势的德国有限责任公司形式将无用武之地。而德国政府认为，“德国完善的法律体系是德国在国际地位中的优势的体现，我们将在国际层面凸显这种与英美法系相比的优势。” [21] 若把跨国因素作为设立欧盟有限责任公司不可或缺的前提条件，则会出现的问题是：如何规制？是像欧洲议会立法决定中建议的那样，把欧盟有限责任公司愿意在不同于登记地的其他成员国经营这种主观意图作为衡量是否跨国的标准吗[22]？很显然，这种主观意图无法审查。[23] 为此，欧洲议会建议，对这种意图的执行情况进行审查，即在公司登记设立的两年内，审查公司是否实际实施了跨国经营，若结果是否定的，则欧盟有限责任公司形式将被强制转换成公司实际经营地成员国的公司形式。然而，这种规制方式并不具有可操作性，因为这种审查由谁来进行、怎样进行，都需要具体规制。欧洲议会的另一种建议是，只要公司在不同的成员国设立分支机构，或者只要子公司的母公司在另一个成员国依法登记，子公司自己作为独立法人就满足了跨国因素的要求。而这种标准同样引起许多争议。[24] 最终，跨国因素的定义并没能被确定下来。

    2. 法定最低注册资本问题

    这里的争议涉及法定最低注册资本 (Mindeststammkapital) 的数额与必要性。欧盟委员会在条例草案中推出了一个极端的规定，即欧盟有限责任公司可以以1欧元的注册资本成立，而没有附上与其相应的对公司债权人的保护措施以及未规定建立储备金的义务。[25] 这个建议遭到了众多成员国的反对。而瑞典轮值主席国对条例草案的修改建议是：在欧盟层面不强制规定法定注册资本的数额，而是赋予各成员国规制权，让成员国自己确定登记设立在其主权范围内的欧盟有限责任公司的应缴法定最低注册资本。而这又与欧盟层面的统一立法意图相距甚远。在不断妥协中，各成员国的规制权又被限定，目前确定为法定最低注册资本不得超过8000欧元。[26]

    3. 公证机构作用的问题

    这里的争论点集中在公证机构在公司设立时所起的作用上。 德国 [27] 和奥地利 [28]有限责任公司法明确规定了公证证明的程序，而最终，法国 [29] 国内法规定的、只需当事人签名的书面形式被欧盟委员会条例草案 [30] 所采纳。这引起很多争议：德国认为，若公证机构作为过滤器的功能被忽视，登记法院将会被很多无效的公司章程所困扰。[31] 这不但会花费法院大量的工作时间和国家财政资金，而且放弃公证程序在股权转让上会导致股东范围不能被清楚地界定：在公司无力经营的情况下，即当公司资不抵债或丧失偿付能力时，股东必须申请破产。[32] 但当股东能够隐藏他们的股东身份的时候，这种规定就会落空，因为公司股东范围本身不能通过公证证明被确定。虽然工商登记簿上可以载明股东姓名，[33] 但条例草案却连这个要求也放弃了，只要求须以书面形式在公司章程中、而不必在工商登记簿上载明股东姓名。

    4. 职工共同决定

    在德国,如果一个有限公司的雇员人数超过500人，它就受德国共同决定规制的约束，即它必须建立一个有三分之一的职工代表组成的监事会；[34] 如果它的雇员人数超过2000人，监事会的职工代表就必须占监事会总人数的一半。[35] 这种共同决定的方式在欧洲范围内并不普及，英国法律对此的规定就不同。[36] 因此，德国工会组织非常担心，随着欧盟有限责任公司法的出台，德国职工的共同决定的权利会被架空。若分析条例草案中对此的规定，则这种担心不无道理：草案规定，按欧盟有限责任公司登记设立地法律来规制职工共同决定权。由于公司的登记地可由公司自主决定，因此欧盟有限责任公司例如可以在伦敦注册登记，而将其所有的经营活动安排在德国，这样就能规避职工共同决定的规定。[37] 登记地与实际经营管理地的分离使欧盟有限责任公司在实际经营管理地雇佣的职工不能享受职工共同决定权，这从成员国保护职工权利的角度来说是不可接受的。

表：欧盟有限责任公司（SPE）立法过程中各条例草案之间的不同点

    * Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft v. 25.6.2008 – KOM (2008) 396, Brüssel, 2008, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/epc/proposal_de.pdf , 访问时间：2012-08-20.

    ** Europäisches Parlament, Legislative Entschließung des Europäischen  Parlaments  vom   10.  März      2009  zu  dem Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen       Privatgesellschaft, http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2009-0094+0 DOC+XML+V0//DE&language=DE, 访问时间：2012-08-20.

    *** Schwedischer Kompromissvorschlag；Rat der Europäischen Union, 16115/09 ADD1, DRS71,

    http://www.europeanprivatecompany.eu/legal_texts/download/Rat-November09-de.pdf, 访问时间： 2012-8-20.

    **** Bundesrat, Beschluss des Bundesrates - Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft vom 10.10.2008, Berlin,  http://dip21.bundestag.de/dip21/brd/2008/0479-08B.pdf, 访问时间：2012-08-20.

    四、欧盟有限责任公司法的潜在优势

    如果现在的立法草案能够最终生效实施，欧盟有限责任公司将会给中小企业的发展带来好处，也能赋予公司股东与公司业务执行人更广泛的权利，以及能够有效地节约公司成本，提高企业整合公司结构的能力，赋予它们法律形式上最大的灵活性。

    （一）有利于中小企业的发展

    从长远来看，欧盟有限责任公司法的制定有利于中小企业的发展。如何才能使公司具有在欧盟范围内规划和重组的能力？欧盟立法者所选择的有效方法之一就是在欧盟层面创设一种具有很大灵活性的法人。只要中小企业利用欧盟有限责任公司作为欧洲范围内的子公司，就能创造一个企业集团范围内的法律一体化，比如：在德国设立德国有限责任公司作为母公司，然后在德国登记注册法定最低注册资本为1欧元的欧盟有限责任公司作为子公司，将它们作为经营主体分布于其他成员国市场中。德国有限责任公司将作为唯一股东利用欧盟有限责任公司在各个东道国开展经营活动，这种组织形式符合至今的条例草案的规定。因为在母公司所在地德国的商业登记薄上登记注册的欧盟有限责任公司只要满足一个条件，即它只要有在其他成员国经营的主观意图，就满足了“跨国性”这个法定条件；或者在德国以外的任何一个成员国登记注册欧盟有限责任公司作为子公司，它的母公司只需满足一个条件，即在欧盟有限责任公司登记地以外的任何一个欧盟成员国登记过，也就是说只要德国有限责任公司作为母公司在德国本国注册登记，[38]　欧盟有限责任公司作为子公司也就具有了法定的跨国性。结果会导致成员国层面的公司法不被适用。若能始终如一地贯彻这一做法，则每个作为子公司的欧盟有限责任公司将被归入统一的法律体系之下。这样，公司的功能就不仅仅在于满足当地的需要，而是也具有了在欧盟范围内进行规划和重组的能力。

    （二） 赋予股东更多权利

    欧盟有限责任公司立法将使其股东在公司章程范围内享有更加广泛的自由。[39] 因为委任规制阐明，哪些事项应由或可由章程规制，而不必完全由法律强制规定。[40] 由此，股东能够在公司组织、企业管理形式、股东大会决议事项和代表公司的规制等方面享有更大的决定权。

    （三）赋予业务执行人充分的管理权

    除在未来条例中、或欧盟有限责任公司章程中明确规定有利于股东的权利，条例草案也给予了业务执行人充分的管理权。[41] 在学术界激烈讨论的问题是，股东是否有权在具体情况下通过自己的权能把管理决定权收归己有，即用强制性命令的方式约束管理层。成员国国内法对此的规定不一，比如德国公司法规定，业务执行人的服从义务是自然而然的事，但英国公司法却规定经理在经营管理上有很大的自由决定权。[42] 鉴于条例草案文本有待解释，因为它没有明确规定业务执行人在公司内部还是对外享有充分的管理权，为保护公司债权人利益，欧洲议会建议吸收下列条款：“股东决议仅在内部关系上约束管理层。”在学术界，这个建议也备受支持。[43] 欧盟有限责任公司管理的统一，会增强其在欧洲范围内的竞争力，积极的市场效益会与欧盟有限责任公司这个“品牌”不可分割。

    （四）有效节约公司成本

    中小企业在发展初期最大的问题就是资金问题。以欧盟有限责任公司的形式组建子公司，无论在新建还是其发展过程中，其经营成本都会大大减少。归功于条例具有直接效力以及在此基础上统一规制的公司章程，使得许多法律咨询费成为多余。在很多企业集团里，它的母公司是控股公司，而控股公司一般也采用有限责任公司的形态，在使用条例统一规制的前提下，子公司章程都会以母公司协议作为标准，因为以欧盟有限责任公司形式设立的、分布于各成员国的子公司，它们的结构是统一的，这样会形成一种标尺效应，结果是，分布在不同成员国的子公司就无需按照各成员国法律的不同要求来制定标准不同的子公司年度报表，而是只需准备一份按照欧盟有限责任公司法统一要求的子公司年度报表和统一的集团结算报表。

    五、欧盟有限责任公司立法与欧洲公司法一体化的困境与前景

    欧盟有限责任公司立法的过程既反映了欧洲公司法一体化过程中普遍存在的困境，但目前所取得的进展，也至少说明欧洲公司法一体化未来前景乐观。

    （一）欧盟有限责任公司立法反映出的欧洲公司法一体化的困境

    1. 法律适用的问题

    欧盟有限责任公司法的立法过程体现了欧洲公司法一体化中一些棘手的问题。欧洲公司法与国际私法分属两个不同的法律部门，因此，它没有国际私法中规制明确的冲突法律规范。比如，欧洲公司法不同于欧洲合同法，因为适用于合同法的罗马第一号条例[44] 明确把公司法的内容排除在它的适用范围之外。在欧洲合同法领域，欧洲法院对两种法律规制进行了区分，一种是严格的法律规则；另一种是意思自治原则，即合同当事人双方在跨国交易中能够自主选择适用于自己的准据法。因此在合同法领域，欧洲法院不会把基本自由看作是最重要的法律规制手段。但在公司法领域，情况则不然。由于缺乏规制明确的冲突法律规范，法律适用的问题非常复杂。欧盟基础条约力图通过基本自由的效力排除国内法的适用，无论国内法在内容上是否有更加严格的规制。因此，在不涉及基本自由的国内公司法律关系中，是否还能适用更加严格的保护公司债权人的国内公司法就成了问题。虽然这个问题表面上并不难解决，因为欧盟有限责任公司立法会以条例的形式出现，只要这些欧盟层面的最低标准是以条例为法律基础的，它就在各成员国的法律体系中发挥优先的、直接的效力。但问题在于，条例也只能塑造公司结构的基本雏形，在一些与公司法不可分割的重要内容上，比如在公司代理人与公司债权人的外部合同关系的问题上，欧盟立法者则必须考虑以指令的形式加以专门规制。但指令的效力不同于条例，它一般不具有普遍效力，而是要通过国内立法活动才能转化为对各私人主体有普遍约束力的法律，但这些由指令转化而来的法律会与国内法律、特别是与更加严格的国内法形成竞争关系，此时，这些规定更严格的国内法还能在国内被适用吗？这个问题一直是有争议的。只要欧盟没有一个在全联盟层面上的公司法法典性文件，法律适用上的冲突就会一直存在。

     2. 规制内容上的争议

    欧洲公司法是欧洲私法的一个重要组成部分。欧洲公司法的立法目标在于统一法律，而私法的本质是它的可自由支配性。这两者之间的冲突在欧盟有限责任公司立法中显得尤为突出。公司法在内容基本上可划分为三个最重要的领域：[45] 公司的筹资、公司的建立与公司章程。在公司筹资方面又必须区分强制性规定和任意性规定。比如，信息披露义务旨在保护第三人利益，因为资金筹集的多种选择与众多的信息来源会干扰原本计划对公司出资的投资者的决定，所以信息真伪的问题应在欧盟层面统一规制。而资金筹集的具体方式与途径则是多种多样的，无法完全统一规制。由此可以看出，在每个具体内容上都会遇到两个最基本的问题，一是在多大程度上已存在立法上的冲突，二是哪些措施才能发挥效果来促进两个层级立法的和谐。一种观点认为，首先考虑条例应直接规制的内容；条例应该直接统一规定涉及保护第三人（外部关系）的强制性措施，比如涉及公司信息公开的内容在统一规制的情况下能够实现对第三人保护的最大化，所以规制必须在欧盟层面进行。其次，应在合同自由原则的基础上，把规制权交给公司章程（内部关系）的制定者，他们需要在委任规制中特别明晰业务执行人对公司利益的保护义务；在不涉及公司法的其他关联领域，若公司章程中没有具体规定时才考虑适用国内法。但另一种观点认为，在章程没有规定的情况下，不应直接追溯到国内公司法，而应适用条例中的基本原则，或者欧洲公司法的基本原则。而这些基本原则就是源于欧盟法中的基本自由，因为只有它们才能填补公司章程中任意性条款的漏缺。这种观点的合理性在于它正好顾及了欧盟层面公司法一体化的实现。从欧洲公司法一体化发展的视角来看法律适用的问题，就能帮助我们找到答案，正因为超国家公司形式的立法活动是欧洲公司法一体化的具体表现，它正如其他私法领域的一体化一样，并不会在一开始就是完备的，欧盟层面的立法会出现很多规制内容上的漏洞，但不应该把这些问题看作是一个超国家立法活动的终结，因为这恰巧是造法进程的开始。

    （二）欧盟有限责任公司法立法过程折射出欧洲公司法一体化前景乐观

    欧盟完善而有效的法律手段为欧洲公司法一体化奠定了坚实的基础。欧盟初级立法中的基本自由通过欧洲法院的司法活动使成员国国内传统的法律结构逐渐趋同；此外，欧盟立法者利用次级立法，持续不断地对各成员国的法律制度进行协调与统一。这一过程在欧洲公司法领域特别明显，欧洲公司法的趋同在欧洲私法法律趋同中占据了领先地位。由此可见，欧洲公司法一体化的前景乐观。

    1. 欧盟初级立法中的基本自由通过欧洲法院的司法判决排除国内法的适用

    只要统一规制的欧盟有限责任公司法没有生效实施，欧洲法院就会一直发挥它推动各成员国公司法趋同的作用。欧洲法院通过对开业自由与资本流通自由的专属解释权，消除了成员国对公司法立法的阻碍。因为欧盟条约、也就是欧盟初级立法中的开业自由与资本流通自由，如同其他的基本自由一样，其效力也溯及私法法律条文，它们通过欧洲法院的判决对所有的成员国与私法主体都有直接的约束力。比如，存在股东权利滥用的危险时，国内公权力机关会采取措施干预股东的章程自由，这种干预在欧盟层面是否合法，基本自由就成为欧洲法院检验这些国内措施合法性的最高标准。欧洲法院持续扮演了“一体化法律发动机”的角色，通过对基本自由具有直接效力的解释，使成员国遵守了相互承认原则。在欧盟法开业自由的保障下，没有一个成员国的法官能够以成员国的法律不承认某个章程条款为由宣布章程的具体规定无效。[46]　即便公司章程的规定有违反国内法的强制性规定的可能，它们也会受到基础条约中基本自由的保护。实际上，基本自由为国家公权力机关与市场主体提供了方向性指引，使它们的行为自觉地以欧盟立法的目标为标尺，向其靠拢。

    2. 欧盟次级立法为欧洲公司法设定了统一标准

    欧盟初级立法无疑是欧洲公司法最重要的法律基础。但次级立法却能给欧洲公司法的整合带来初级立法所不可比拟的附加值。因为它们不仅证明了基本自由的存在，而且细化了基本自由在不同案例中实施的方式。仅仅靠欧洲法院对基本自由在单个案例中的解释，是不可能完全准确地把握基本自由所涉及的范围。[47] 单靠初级立法的直接效力也不能提供全面的规制体系，来弥补由此导致的成员国国内法不能被适用这一法律结果所带来的漏洞。这些漏洞只能由次级立法来细化与弥补，比如，条例的目的并不仅仅在于协调，而更在于实现法律的统一，因为条例在整个欧盟范围内适用，而并不需要转化成国内法，因替代执行而产生的不同标准大体上可以排除。具有强制性的条例规定和公司章程的任意性规制，为欧洲公司法创造了在理想状态下完整的法律体系, 只要作为超国家法律形式的欧盟有限责任公司条例生效，法律形式的统一将不成问题。[48] 因此，次级立法使得成员国在行使权力时，能够实施符合欧盟基本自由的法律措施，由此来约束自己的权力以及防范对委任规制权的滥用。

    结语

    欧盟有限责任公司法的立法过程折射出欧洲公司法一体化进程中的一些困境，这主要是因为在欧盟层面创设新的、超国家的公司结构时，协调与统一的过程特别艰难，各成员国国内公司法差异很大，因此它们在许多问题上难以达成一致；但欧洲公司法一体化的前景是乐观的，因为建构统一的法律框架，使公司克服法律缺失、费用巨大等障碍，最终在欧盟层面统一公司法是欧盟多年来的目标。因此，欧洲公司法一体化的过程始终得到了欧盟立法者与欧洲法院的支持。如果欧盟有限责任公司条例能最终生效实施，它将开启欧盟层面欧洲公司法一体化的新一轮进程。

 

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[1] Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft v. 25.6.2008, KOM (2008) 396, Brüssel, 2008, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/epc/proposal_de.pdf, 访问时间：2012-08-20.

[2] 参见德国工商大会对此发表的意见，http://www.dihk.de/themenfelder/recht-steuern/privates-wirtschaftsrecht/gesellschaftsrecht-rechnungslegung/positionen/dihk-positionen/europaeische-privatgesellschaft , 访问时间：2012-09-10.

[3] 参见欧洲法院判例：EuGH, 9.3.1999 – Rs. C-212/97 (Centros), EWS 1999, 140ff; EuGH, 5.11.2002 – Rs. C-208/00 (Überseering), EWS 2002, 569ff; EuGH, 30.9.2003 – C-167/01 (Inspire Art), BB 2003, 2195ff = EWS 2003, S. 513ff.

[4] 参见欧洲法院判例：EuGH, 30.9.2003 – C-167/01 (Inspire Art), BB 2003, 2195ff = EWS 2003, S. 513ff.

[5] Christoph Teichmann, „Die Societas Privata Europaea (SPE) als ausländische Tochtergesellschaft“, Recht der Internationalen Wirtschaft, 2010，S. 120-127.

[6] 对于反例，即其他国家在德国境内设立分支机构的要求在德国《商法典》第13条中有明确规定。

[7] Council Regulation 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE) (OJ L 294, 10.11.2001, p 1).

[8] 参见 Robert Drury,“Private Company Law Reform”, Company Law Reform: International and European Perspectives, Asser Press, 2010, S. 337; Eric Kießling / Walther Hadding, „Die Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea – SPE) “, WERTPAPIERMITTEILUNGEN  Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, 2009 Heft 4, S. 145.

[9] Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft v. 25.6.2008, KOM (2008) 396, Brüssel, 2008.

[10]  Jens Wagner, „Europäische Gesellschaftsformen –. Überblick über EWIV, SE, SCE und SPE“ , Anwaltsblatt, Jahrgang 59, 6 / 2009, S. 409.

[11] 参见Frauke K. Wedemann, „ Das neue GmbH-Recht“,WERTPAPIERMITTEILUNGEN Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, 2008, S. 1381.

[12] Christoph Teichmann, „Die SPE als Europa-GmbH – Eine Einführung“, in Christoph Teichmann (Hrsg.), Europa und der Mittelstand, Baden-Baden : Nomos, 2010, S . 61 ff..

[13] 参见条例草案第4条第1节以及欧盟委员会对此的解释，Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen. Privatgesellschaft v. 25.6.2008, KOM (2008) 396, Brüssel, 2008,. S. 6.

[14] 同上，S. 2.

[15] 统一公司形式的意义多次在学术文献中被强调，比如Peter Hommelhoff, Die „Europ. Privatgesellschaft“ am Beginn ihrer Normierung, Zentrum für Europäisches Wirtschaftsrecht, 2008 , S. 20-21.

[16] Art. 4 I, 8 I i.V. mit Anhang I des SPE-Verordnungsentwurfs der Kommission.

[17] Art. 27 I lit. h des SPE-Verordnungsentwurfs der Kommission.

[18] Anhang I Spiegelstr. 23 des SPE-Verordnungsentwurfs der Kommission.

[19] 有学者认为，若对条例草案的每项内容都进行完全规制，会使条例的最终出台被无限期推迟，对此参见Peter Hommelhoff/Christoph Teichmann, „Die SPE vor dem Gipfelsturm - zum Kompromissvorschlag der schwedishen EU-Ratspräsidentschaf“, GmbhR (GmbH-Rundschau), 2010, S. 337.

[20] Jens Bormann/David König, „Der Weg zur Europäischen Privatgesellschaft - Bestandsaufnahme und Ausblick“, Recht der internationalen Wirtschaft, 2010, S. 111;  Eric Kießling / Walther Hadding, „Die Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea – SPE) “, WERTPAPIERMITTEILUNGEN Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, Jahr 2009 S. 145 ;  Oliver Vossius, „Die Europäische Privatgesellschaft – Societas Europaea Privata (EPG/ SEP) “ , Jahr 2007, S. 438 .

[21] Wachstum. Bildung. Zusammenhalt, Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP, 17. Legislaturperiode, S. 109,  http://www.cdu.de/doc/pdfc/091026-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf, 访问时间：2012-09-10；在德语非官方文献中同样能找到把跨国因素作为不可或缺的法定要件的论点，对此，请参见Peter Hommelhoff/Christoph Teichmann, „Bundesrat bremst Europa-GmbH: Erwiderung auf seine Stellungnahme zum SPE-Verordnungsvorschlag“, GmbhR (GmbH-Rundschau), 2009, S. 36.

[22] Art. 3 I lit. ea, 9 IIIa 3 Erwägung 2a i.d.F. des Entwurfs des Parlaments.

[23] Hans F. Hügel, „ Zur Europäischen Privatgesellschaft: Internationale Aspekte, Sitzverlegung, Satzungsgestattung und Satzungslücken“, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 173  2009 , S. 317. 对此作出批评的还有Jens Bormann/David König, „Der Weg zur Europäischen Privatgesellschaft - Bestandsaufnahme und Ausblick“, Recht der internationalen Wirtschaft, 2010, S. 119-

[24] Hans F. Hügel对此进行了批评, „ Zur Europäischen Privatgesellschaft: Internationale Aspekte, Sitzverlegung, Satzungsgestattung und Satzungslücken“, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, 173  2009 , S. 318.

[25] Art. 19 IV des SPE-Verordnungsentwurfs der Kommission.              

[26] Art. 19 III des schwedischen Kompromissvorschlags.

[27] GmbHGesetz § 2 Absatz I 1, § 15 Absatz III.

[28] §§ 4 III, 76 II österreichisches GmbHGesetz.

[29] Art. 1835 Code civil, L. 223-17 Code de commerce.

[30] Art. 8 II, 16 II des SPE-Verordnungsentwurfs der Kommission.

[31] 也有学者对此表示担忧, 参见Jens Bormann/David König, „Der Weg zur Europäischen Privatgesellschaft - Bestandsaufnahme und Ausblick“, Recht der internationalen Wirtschaft, 2010, S. 114,

[32]  Insolvenzordnung § 15a  Absatz III.

[33] 参见欧洲联邦参议院对条例草案的决定，Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft vom 10.10.2008, Berlin, http://dip21.bundestag.de/dip21/brd/2008/0479-08B.pdf, 访问时间：2012-08-20.

[34] Wolfgang Zöllner / Ulrich Noack, Aufsichtsrat,in: Baumbach/Hueck, Kommentar zur GmbHGesetz, Verlag C. H. Beck München 19. Aufl. (2010), § 52 Rdnrn. 310, 312.

[35] 当企业职工超过2000人时参见MitbestimmumgsGesetz § 1 Absatz I Nr. 2, § 7 Absatz I.

[36] Paul L. Davies, Gower and Davies’ Principles of Modern Company Law, London : Sweet & Maxwell 8. Aufl. (2008), Rdnr. 14–28.

[37] 对这个问题的另一种解决的可能性详见Peter Hommelhoff/Christoph Teichmann, „Die SPE vor dem Gipfelsturm - zum Kompromissvorschlag der schwedishen EU-Ratspräsidentschaf“, GmbhR (GmbH-Rundschau), 2010, S. 337.

[38] 参见Frauke Katharina Wedemann, „Die Europa-GmbH ante portas“, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2010, S. 534 ff., 536 f.

[39] 参见 Ziff. 7. Kap. I Abs. 3 (1) und (2) der Begründung zum Verordnungsvorschlag-Kommission .

[40] 参见 Anhang I Verordnungsvorschlag-Kommission .

[41] 瑞典轮值主席国对条例草案的建议的第37条规定：公司管理层可以执行欧盟有限责任公司的、所有除按照条例或公司章程规定保留给股东的特殊权限之外的所有权限；按照欧盟委员会条例草案第26条规定：只要条例或公司章程没有明文规定某些特殊权限由股东行使，公司管理层可以执行所有公司职权。

[42] Peter Hommelhoff/Christoph Teichmann, „Die SPE vor dem Gipfelsturm - zum Kompromissvorschlag der schwedishen EU-Ratspräsidentschaf“, GmbhR (GmbH-Rundschau), 2010, S. 337 ff/; Christoph Teichmann, „Die Societas Privata Europaea (SPE) als ausländische Tochtergesellschaft“, Recht der Internationalen Wirtschaft, 2010，S. 125; de Erice/Gaude, „Societas Privata Europaea – Unternehmensleistung und Haftung“, Deutsches Steuerrecht, 2009, S. 857 ff., 860 f.

[43] Peter Hommelhoff/Christoph Teichmann, „Die SPE vor dem Gipfelsturm - zum Kompromissvorschlag der schwedishen EU-Ratspräsidentschaf“, GmbhR (GmbH-Rundschau), 2010, S. 347; Christoph Teichmann, „Die Societas Privata Europaea (SPE) als ausländische Tochtergesellschaft“, Recht der Internationalen Wirtschaft, 2010, S. 120 ff., 125.

[44] 欧洲议会和理事会于2008年7月17日制定的关于适用合同债权关系法律的条例,Amtsblatt der Europäischen Union 2008L177/6

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:177:0006:0016:DE:PDF, 访问时间：2012年8月10日。

[45] 参见 Stefan Grundmann, „Wettbewerb der Regelgeber im Europäischen Gesellschaftsrecht – jedes Marktsegment hat seine Struktur“, Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, 2001, S. 783.

[46] Christoph Teichmann, „Die Societas Privata Europaea (SPE) als ausländische Tochtergesellschaft“, Recht der Internationalen Wirtschaft, 2010, S. 124.

[47] 参见falseMörsdorf, Oliver，“THE LEGAL MOBILITY OF COMPANIES WITHIN THE EUROPEAN UNION THROUGH CROSS-BORDER CONVERSION”，Common Market Law Review, 49. 2 (Apr 2012)，S. 629-670.

[48] 比如，时任欧盟轮值主席国瑞典对条例草案第5条b 节规定：建立欧盟有限责任公司的一种可能，就是明文规定条例草案附页第二页中所列举的成员国有限责任公司（也包括德国有限责任公司）可以转换成欧盟有限责任公司。